No todos los casos de tráfico de drogas son iguales. Entre la gran organización que introduce toneladas de cocaína por un puerto y la persona que vende unas pocas papelinas en la calle hay una distancia enorme, y el legislador lo reconoce. Por eso existe el llamado tráfico de drogas de menor entidad, un subtipo atenuado que permite rebajar la pena cuando el hecho tiene escasa gravedad. Conocerlo es clave, porque puede marcar la diferencia entre entrar en prisión o no.
Qué dice el artículo 368.2 del Código Penal
El artículo 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con esos fines. La pena básica es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína, heroína, drogas de síntesis), y de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos (por ejemplo, hachís o marihuana).
Desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, el apartado segundo de ese artículo permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado atendiendo a dos factores: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Puede consultarse la redacción completa del precepto en el Código Penal español.
Cuánto se rebaja la pena
La rebaja es sustancial. Con drogas que causan grave daño a la salud, la horquilla pasa a ser de un año y seis meses a tres años de prisión. Con las que no causan grave daño, la pena queda entre seis meses y un año. En la práctica, esto significa que en muchos casos la condena puede quedar por debajo de los dos años, lo que abre la puerta a la suspensión de la ejecución de la pena prevista en el artículo 80 del Código Penal, siempre que el condenado sea delincuente primario y se cumplan el resto de requisitos legales.
Además, cuando el delito se ha cometido a causa de una dependencia a las drogas, el artículo 80.5 permite suspender penas de hasta cinco años si se acredita que el condenado está deshabituado o sometido a tratamiento. Ambas vías se combinan con frecuencia en la defensa de personas consumidoras que venden para costearse su adicción.
Qué se entiende por escasa entidad del hecho
La ley no fija una cantidad concreta, de modo que la interpretación ha correspondido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Los criterios que suelen valorarse son:
- La cantidad y pureza de la sustancia intervenida: pequeñas cantidades, destinadas a ventas al menudeo.
- La posición del acusado en la cadena de tráfico: el conocido como «último eslabón», el vendedor callejero sin capacidad de decisión ni vínculo con estructuras organizadas.
- La ausencia de medios o infraestructura: sin grandes sumas de dinero, sin balanzas de precisión en cantidad, sin redes de distribución.
- El carácter aislado u ocasional de la conducta frente a una actividad continuada y profesionalizada.
Las circunstancias personales del culpable
El segundo factor mira a la persona: su situación de drogodependencia, su falta de antecedentes penales, su edad, su situación social o familiar y, en general, todo aquello que reduzca el reproche que merece. No es necesario que ambos factores concurran con la misma intensidad; los tribunales hacen una valoración conjunta, pero la escasa entidad del hecho suele ser el elemento determinante.
Cuándo no se puede aplicar
El propio artículo 368.2 excluye la atenuación cuando concurren las circunstancias de los artículos 369 bis y 370: pertenencia a una organización criminal, notoria importancia de la cantidad, uso de menores de edad, conductas de extrema gravedad o jefatura de la organización. Tampoco resulta compatible, en la práctica, con las agravantes del artículo 369, como la venta en centros docentes, establecimientos penitenciarios o a menores de edad, supuestos en los que los tribunales rechazan hablar de escasa entidad.
Diferencias con los supuestos que no son delito
Conviene no confundir el subtipo atenuado con los casos que directamente quedan fuera del Código Penal:
- El autoconsumo: la mera tenencia para consumo propio no es delito, aunque puede constituir una infracción administrativa sancionada por la Ley de Seguridad Ciudadana.
- El consumo compartido: la jurisprudencia considera atípico, bajo ciertos requisitos (consumidores habituales, pequeña cantidad, consumo inmediato y en lugar cerrado), el acopio de droga entre varios adictos para consumirla juntos.
- La dosis mínima psicoactiva: cuando la sustancia entregada no alcanza la cantidad mínima con efectos sobre el organismo, según los parámetros del Instituto Nacional de Toxicología asumidos por el Tribunal Supremo, falta la lesividad necesaria para castigar el hecho.
Para una visión general del tipo básico, sus agravantes y las penas, puede verse nuestro análisis sobre el artículo 368 del Código Penal y el delito de tráfico de drogas.
La importancia de la defensa desde el primer momento
La aplicación del artículo 368.2 no es automática: depende de cómo se acredite la escasa entidad y de cómo se presenten las circunstancias personales del acusado. Un informe pericial sobre la pureza de la sustancia, la documentación de un tratamiento de deshabituación o la prueba de la falta de vínculos con redes organizadas pueden resultar decisivos. También lo es valorar a tiempo si conviene una conformidad o si existen motivos para impugnar la validez de la intervención policial o la cadena de custodia. Contar con abogados especializados en delitos de tráfico de drogas desde la detención ayuda a reunir a tiempo esas pruebas y a plantear la defensa más adecuada a cada caso.
En definitiva, el subtipo atenuado de tráfico de drogas de menor entidad es una herramienta de proporcionalidad que permite ajustar la respuesta penal a la realidad de cada caso. Quien se enfrente a una acusación de este tipo debe saber que la calificación jurídica de los hechos, y con ella la posibilidad de evitar el ingreso en prisión, se juega desde las primeras diligencias.
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